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公司治理的設計和優化
    時間:2012-03-30

第一,章程怎么修改和調整

 

章程怎么改,第一是硬調整:1,如果你大股東的比例超過了2/3、67%,你大股東隨便召集一個股東大會,以股東大會的名義可以隨意修改章程。2,如果你沒有超過67%,但是你們公司里的股東來來去去,經常出資變更,股東變更,那么可以利用出資變更、股東變更之機,謀求調整章程,如果對于一些中小股東不注意,或者在調整過程當中,你超過67%,那恭喜,可以進行調整了。3,收買其他中小股東,讓他的股份跟你的股份加起來超過67%,那你又可以左右章程的調整,這屬于硬調整的做法。

第二,軟調整:1,就是章程我也許調整不了,但是運作過程當中,我可以進行實際操縱,去影響,使得這個事情跟我大股東的意志保持一致,時間長了以后,只要我對這個事情有長期的操控權,那么章程改不了,也問題不大,當然你也知道,這里面有個隱患,一旦最終股東變化了,你的控制權沒那么強了,也許你之前的統治地位就沒那么牢固了,站在百年企業的立場上看,這種事往往會發生,所以一時好不是一世好。

2,通過實際操縱,把治理體系設計給他扭曲掉,很多原先股東大會的事,原先很多董事會的事,監事會的事,上移或者下移,最終能夠保證在實際控制線以內,你長期可以對他進行控制,從而繞過了章程對你的約束。這個我們剛才講過了,它的有效期是有限的,并不是個無限的有效期。

3,體外建設控制力,通過控制供應鏈,通過控制上下游,通過控制產業標準,知識產權,政府關系,以及其他關鍵要素,實際令你在出資的這家公司當中具有巨大的控制權,所以哪怕你是參股,他們也不得不聽你的,所以他的公司章程也就作廢了,但是這個前提是你要一直保持這種控制力,你的控制力不能掉下來。像當年蘇聯居然厲害到可以幫捷克、波蘭做國家的五年規劃,由蘇聯統一來做,但是請問蘇聯可以保持自己一直具有這個統治權嗎?那么檔案是昭然若揭的。

第二,董事會怎么進行優化設計

1,首先董事會的人數,相互之間的關系,董事任職資格是可以進行設計和創新的。一般董事會由戰略專家,法務專家,財務專家,人力資源專家,并購專家,運作專家等各種專家構成,所以我們在做董事的構成的時候,在做他們職務說明書的時候,就可以控制最終這個人的來源,當然是從好的方向上去控制,你不可能指名道姓是誰,但是你可以通過這么一些維度,盡可能把握他,使得這個人是好的,能勝任的,甚至是吻合你大股東意圖的人選用多重素質模式做一個事實上的圈定。

2,人選設計出來了以后,再來就是董事會運作規則的設計,一年開多少次董事會,董事會開會的頻度越高,那么對經理層的制約和奪權就越重,很多事就到董事會層面了,反之,如果董事會一年開會只開一兩次,那么很多事事實上就是實權交給經理層了,看你怎么設計。

3,還有董事會的議事規則和權力,義務設計,尤其是議事規則。事前研究,會議一體的確定,會上研討,發言、質詢,表決,決議及推動執行整個過程怎么進行,怎么通過議事規則的設計,使之更優化,或者更有利于大股東。

4,董事會的績效怎么管理,董事會休會期間,權利是由董事長來運行,比如說有些公司董事長只有一個權利,就是組織開董事會,董事會休會了以后,他就沒什么權利了,權利全部由經理班子,尤其是總經理來運行。有些公司相反,董事會閉幕期間,由董事長來主持工作,那么董事長其實形同于CEO,這幾種做法,你不能說誰是錯的。

第三,治理體系的設計構成一套霸王合約

那么當一個企業把自己的治理層面做好了以后,當一個出資人把自己的治理層面做好了以后,就意味著他獲得了一個非常大的力量,不管是去全資,還是去絕對控股,還是相對控股,還是跟另外一個企業5050合資,以及去別的企業里參股,甚至純粹是到某一個企業里面去做一個簡單的股權投資,搭他的順風車,或者就簡單到只持有某個公司的某一塊資產,甚至連表決權都沒有,不管你整個狀態是怎么樣的,可以肯定的是,你所擁有了一個強大的這么一套霸王合約,你這套制度本身,使得你跟任何人合資的時候,首先能夠做到參股不吃虧,控股能夠占便宜。

那么這里我們講兩樣東西:

第一,你的霸王合約本身硬不硬,是不是藏了很多暗條款,使得別人一跟你合資,就架不住你的這種算計,會吃虧,這就是純粹是一場智商之爭,沒有權利之爭。當然世界上并沒有那么簡單的智商之爭,背后其實還有力量的角逐,這個力量的角逐就是誰的人后都有人,你是市委書記,我還是省委書記呢,所以是一場力量角逐,所以在合資過程當中,在談判過程當中,為什么有些野蠻條款,我們也不得不答應,事實上這恰恰證明,合資過程,合股過程是一場力量的角逐。

第二點,合資過程、合股過程,事實上也是一個社會資源的整合,要不然為什么你不100%持有,你為什么拿出一部分股權,因為他背后有政府關系,他有市場能力,他有技術,或者他有知識產權,他有代理,他有特殊關系等等。你所有引入股東的時候,都會從這里考慮他的,你一定考慮他持有錢以外,他能夠帶來哪些對公司有重大幫助,但是你自己獲得不了的東西,這就是我們在合股時候的一個考量。既然你在合股的時候考慮到他身上有這種獨特的資源,所以你在章程上面,也多少會忍讓一點,吃點虧,但是你也會對他做一些反制性條款。

第三點,真正章程簽下來了以后,整個治理文件全部敲定了以后,包括對經理層工作細則約束設計好了以后,其實真正的考驗是誰有控制權,我們經常說一句話,控股權不等于控制權,就是這個意思,你就很高比例的控股比例,并不意味著你可以控制這家公司,因為真正決定這家公司的是誰擁有產業鏈控制權,誰控制原材料,誰控制市場,誰控制技術,誰控制裝備、先進技術、人力資源等等關鍵成功要素。所以在體內用霸王合約和體外實際控制權,二者能夠結合的話,效果是最好,如果不能結合,實際控制權為上,治理控制權為下,當然長時間來看的話,站在百年立場上看的話,治理控制權更牢靠,更有法律依據,那么這是關于控制權的一個探討。

第四,當今企業形成了出資,你把董事、監事、老總、財務總監等人派到你所出資的公司里去,這些人要貫徹你出資人的意圖,下去以后,在他所在的任意層里面,也要原模原樣地設計一個董事會、監事會,對經理班子要拿出一套框框把他套住,所以這就是在考驗幾個東西:

1,你們公司本身治理的實踐厲不厲害,如果治理實踐很厲害的話,你派出的這些人,手上有一個非常大的知識倉庫、實踐倉庫,他可以去學習,去發揮,而且你的意圖越清晰,你的經驗越豐富,你們吃過的虧,占過的便宜越多,江湖歷練越多,這些人下去以后,越有可能根據你們原母公司的治理體系,再個性化地、深入化地進一步研發和推進,在子公司里面的治理體系設計里面的這樣一個利益保障。

2,你派出去這些人忠誠度如何,既不是能力如何,既不是態度如何,他們去了以后,不僅要理解你公司的意圖,而且要處處站在你的立場上來著想,你我知道,這是很困難的事情,尤其長期在子公司運作過程當中保持為出資人的立場來著想,時刻能夠不忘記自己的利益方向之所指,這的確是件很困難的事情,但是需要我們大家都努力地從各方面去做到,這是我剛才講的另外一點,怎么保障出資人代表,能夠用他的忠誠度,用他的履職態度和能力,去落實你剛才在章程設計里面的東西。

3,他們必須在運作過程當中不斷發現和識別章程設計當中沒涵蓋到的東西,反饋到母公司來。一個是為下一步的章程設計、優化設計提供依據,另外一個,作為以后我們在這個子公司里進行調整章程、優化章程的一個依據。另外章程本身就缺陷不可怕,可怕的是我們怎么通過一個人為的工作,對這個章程缺陷進行一個修正,甚至矯枉過正,我派出的董事、監事、老總、財務總監,主要的工作是把這個漏洞修補掉,給他形成一個矯枉過正效應,這才是我們派他們去的一個重要的道理。

第四,法務部的運作

在整個治理法務體系設計的過程當中,我們企業的,尤其是母公司的法務部,在其中扮演很重要的角色,當然咨詢公司也在從旁協助,爭取能給他們一些重大的幫助,在整個過程當中,咨詢公司如何協助他們建立一套對章程,對所有子公司章程進行調整的總體方案,有些是當場就能改,有些也許在五年、十年里面慢慢地調整過來,但是有個總體方向,哪些必須要控制,哪些防范,哪些可以放松,哪些是進攻性條款,哪些是防御性條款,要進行整體設計。

法務部一直是一個最佳治理實踐的收集者、推廣者、推動者、優化者,他這個角色必須要拎清楚。那么母公司是整個治理體系原創體系的研發者,以及各個子公司治理過程里面的觀察者,最佳管理實踐的收集者,以及對外最佳管理實踐的整合者,母公司是這么一個治理制度的整合平臺,那么各個子公司是母公司治理制度的應用平臺、創新平臺、個性化平臺,同時也是要希望不斷得到母公司的幫助,強化他的實際控制權,從而使得治理里面的東西能夠事半功倍,規定事半功倍。

第五部分:治理是管控的根

那么這就形成了一種治理方面的強大的力量,所以一個公司千萬不能認為,我首先對子公司是管控的,我們只能假設,你最基本的一個角色,你是治理者,所以為什么國務院國資委在形成了龐大的一百多家央企以后,首先推的不是管控而是出資人管理呢,因為道理很簡單,你對有些公司是管控的關系,而對更多的公司,你恐怕一時半會管不進去,央企能力也有限,但你首先要通過出資人管理,就是事實上設計治理體系,來保證你最起碼的權利不受到侵害,保證你的保值增值這么一個底限不受到侵害,高限你不好說,但是底限你我都知道的,最起碼要保值增值。所以有很多人看到保值增值這個目標,以為是個檔次很低的說法,事實上只有我們有了治理以后,才能是保值增值的一個制度保障,保值增值不能靠某一個人的努力,它必須是一套制度,這是一個總體方向,所以大家要清楚。

有了治理以后,我們才可以往前談,我們對子公司的控制。那么在這里,大家可能還會問,治理是不是因人而異的,在控股公司,在合資公司,在甚至參股公司,難道我們的治理都是一模一樣的嗎?首先治理除了參股以外,你的治理應該是盡可能去獲取一些和預埋更多的有利條款,這是你的治理一個綜合的原則,所以你們的治理在設計的時候,應該按照所有可以控制的條款和權限,去努力跟對方談,如果被對方識破了,這個給你頂回來了,你也罷了,但你要知道哪些屬于原則性條款,他頂回來都不算數,必須堅持,哪些可談判條款,哪些純粹就是預防性條款,那么你心里要有數,以免得談判的時候把握不住底限,這是一個綜合原則。所以我們說剛性的治理,治理是非常剛性的,像一個鐵一樣,所有該到位的條款必須到位。

我們在各種出資類型公司里,必須在治理上,把所有權利和約定做到極致,能談到什么程度,能寫進去什么條款都要極致化去追求我方利益,對未來事項最大程度的預見性規定和控制權爭奪,這并不是為了做壞事,而是為了保護自己。當然對方也會這樣做,那就看最終博弈的結果了。

所以你必須窮兇極惡地設計出一套治理體系,把所有你認為該控的東西都要控住的這樣一套治理,里面做很多進攻性條款,防御性條款,當然對方會識別出一些來,你也會保留一些,最終這個條款還在不斷的進化和優化,首先你碰到惡人肯定被他咬一嘴,但是你必須保證碰到比你差的,你要咬他一嘴,這個世界本身規則就是這樣。那么你必須不斷去完善你這套治理的體系,制度安排。

比如說你必須向投行學習,投行就是投錢進來,干預不了你的管理,他為什么最終收益這么好呢?首先他有個很好的牌子,你覺得高盛、摩根斯坦利給我投了以后,那么我再找第二家、第三家投資,或者去上市的時候,總有個龐大的倍數,你總不會得罪這么一個財神爺吧,如果你的一生里面留下這么一個污點,高盛、摩根斯坦利給你投完資以后撤了,或者虧了,那你基本上在資本市場抬不起頭來,所以表面上他對你毫無約束,但事實上是個強大的約束,當然這樣你牌子硬。還有些人連牌子都不硬,就是小機構,那么他會跟你做對賭合約,當然大機構也往往會跟你做對賭合約,對賭合約事實上保證了,他雖然沒來管你,但是他形成了強大的管理,把你的野性和狼性激發出來了。第三點,他們往往是財務性的投資,因為他知道,他就看三年,三年上市了以后撤,他雖然發現了你領導人剛愎自用,產品很可能會過期等等很多問題,但對他而言,形成一個三年方案就好了,所以純粹是一種偏科,流血奔跑方案,他知道流血,但是有些東西改不過來,沒關系,他發現現金流各方面,保證能夠說服投資者,能夠上市的話,無所謂,他就愿意做這種帶著毛病奔跑的方案,所以他本身是個短期介入者。

另外還有很多戰略性持有的投資人,他也能獲得較好的收益,他怎么做的呢?他經常帶你到他經常投資的一些跟你相關的產業里去參觀,或者帶一些你的上下游產業到你這里參觀,暗示你們以后可以合作等等手法,讓你覺得他的想象力無窮,背后的資源無窮,包括他還會介紹一些研發機構、政府機構,各地的金融市場的管理者來跟你見面等等,通過各種軟性的牽絆,使得你認為他很了不起,你不敢得罪他,總之越是可依仗的軟性的東西越少的公司,反而在硬的東西的約束上越會做得有力,所以一個公司只有假設自己以后管控不了,無能力管控,派出的人履職不了,才會越發注重治理的強調,只有認識到,以后我們可能跟合資方、合股方最后對簿公堂打官司,才有可能在治理當中窮兇極惡進行這種剛性設計。古人說得好,未求戰,先求敗,在打仗之前先想好一旦失敗了怎么辦,怎么撤退,路徑在哪里,反而才能把這場仗打勝,這才是做剛性治理的真諦。

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