（本案例由勞律通顧問(wèn)中心鐘永棣、江永輝提供）

[案例]

老陳是A科技公司的高級(jí)業(yè)務(wù)經(jīng)理，在A公司已經(jīng)10多年，是A公司的核心員工。平常老陳負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)及客戶接待等工作，需要經(jīng)常外出，其時(shí)間比較機(jī)動(dòng)。早在幾年前，A公司部分崗位均申請(qǐng)了不定時(shí)工作制，老陳作為高管人員，當(dāng)然列入了不定時(shí)工作制的范圍內(nèi)，雙方對(duì)此做法簽訂了協(xié)議書(shū)。這樣的不受拘束的工作讓老陳更有激情。

2012年1月，集團(tuán)空降了總經(jīng)理到A公司。總經(jīng)理接手后，大力整頓A公司，并發(fā)文要求全體人員（包括不定時(shí)的高管人員）從2012年2月起每天按時(shí)（9點(diǎn)）上班，而且必須打卡考勤，否則嚴(yán)格按照考勤制度處罰。老陳并不在意，2012年3月，老陳突然收到公司的處罰通知書(shū)，理由是老陳多次遲到、甚至?xí)绻ぃ⒚鞔_如再曠工，將立即解除勞動(dòng)合同。老陳很無(wú)奈，認(rèn)為自己是不定時(shí)工作制，為什么還要打卡考勤？于是向總經(jīng)理反映，總經(jīng)理答復(fù):誰(shuí)說(shuō)不定時(shí)工作制就不能考勤，現(xiàn)在集團(tuán)嚴(yán)抓勞動(dòng)紀(jì)律，警告老陳不要再犯，否則解雇！

2012年4月，老陳由于無(wú)法改變10多年的習(xí)慣，多次不打卡，被A公司以“多次遲到，多次曠工”為由解除勞動(dòng)合同。老陳不服，遂申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。老陳表示自己并不存在遲到及曠工，因?yàn)槠湄?fù)責(zé)的業(yè)務(wù)需要經(jīng)常外出，且自己的崗位是不定時(shí)工作制；如果按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制執(zhí)行的話，那么公司應(yīng)支付其平時(shí)夜晚及周末的加班費(fèi)。

[分析]

根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的職工，是不受平時(shí)工作日延長(zhǎng)工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)和月度延長(zhǎng)工作時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的限制；即不存在加班加點(diǎn)之說(shuō)法。但用人單位應(yīng)采用彈性工作時(shí)間等適當(dāng)?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞剑_保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。因此，不定時(shí)工作制，并不意味著用人單位可以無(wú)限制地要求員工隨叫隨到及任何時(shí)候都處于工作狀態(tài)。

不定時(shí)工作制的本質(zhì)是，員工的累計(jì)的工作量大概也是每天8小時(shí)左右，只是其工作很難在一段固定的連續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成，其工作往往是分階段、分時(shí)段完成的；員工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分時(shí)間段內(nèi)工作。如果勞動(dòng)者有充分證據(jù)證明其工作時(shí)間客觀上確實(shí)明顯超出8小時(shí)，且此狀態(tài)是經(jīng)常性的，那么用人單位還是存在支付加班費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)（可能被認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的）！

實(shí)行不定時(shí)工作制的單位，往往不要求員工登記考勤。如果一定要求“不定時(shí)工作制”的員工進(jìn)行考勤登記，那么應(yīng)該在其出勤、工作的時(shí)候登記；而不應(yīng)該要求其跟普通員工一樣“朝九晚五”標(biāo)準(zhǔn)式地登記。否則，這些員工白天可能沒(méi)有工作任務(wù)，而晚上去工作的時(shí)候他們將可能要求加班費(fèi)。這樣反而對(duì)用人單位很不利！對(duì)于不定時(shí)工作制的員工實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)式的打卡考勤，有一種張冠李戴的感覺(jué)！當(dāng)然，不定時(shí)工作制的員工，該出勤而未出勤、該工作而未工作的，也屬于違紀(jì)違規(guī)的狀態(tài)，用人單位是可依法處分、甚至解雇他們的。我們建議，用人單位可要求員工在工作的時(shí)候登記考勤，或者填寫(xiě)工作記錄、工作報(bào)告，以作為出勤、工作的依據(jù)；另外，用人單位應(yīng)該以合理的勞動(dòng)定額、工作目標(biāo)或其他考核標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休息時(shí)間。

本案中，老陳的崗位實(shí)行了不定時(shí)工時(shí)制，不應(yīng)參照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)進(jìn)行打卡考勤。用人單位后面發(fā)文要求按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)去打卡，此做法未必對(duì)老陳有效，因?yàn)橛萌藛挝坏膯畏叫袨槲幢啬軐?duì)抗雙方的約定《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（二）第十六條》。假設(shè)內(nèi)部發(fā)文具有法律效力，且老陳日后執(zhí)行該做法，那么將來(lái)老陳就有機(jī)會(huì)索賠加班費(fèi)，因?yàn)槠涔ぷ餍再|(zhì)決定了老陳肯定存在加班的狀態(tài)！用人單位應(yīng)衡量得失利弊！